一场每夫与海天的商标近似案，不同审判结果，带出对企业知识产权战略的深度思考......
由北京法院审判信息网获悉，在关于“每夫”商标的有效性，以及是否与海天味业持有的“海天”商标构成近似问题上，原国家工商行*管理总局商标评审委员会、北京知识产权法院和北京市高级人民法院先后作出三轮认定。
其中，原国家工商行*管理总局商标评审委员会以“每夫”未与“海天”商标构成近似为由，对前者作出维持注册裁定。
但一审法院随后作出相反判决，认为“每夫”使用在“调味品、面粉”等商品上与海天味业持有部分“海天”系列商标均构成近似。
而二审法院则认为，一审判决部分认定事实有误。判决“每夫”商标在除“面包；冰淇淋”以外的商品上，与在酱油等30号品类上核定使用的“海天”商标构成近似，但与在豆制品上核定使用的部分“海天”商标未构成近似。
图片来源：诉争商标（截图自中国商标网）
根据这份今年11月底作出的（）京行终号判决书披露，诉争商标为第号“每夫”，由方美红于年12月19日申请。核定使用商品包括第30类，类似群：；；；；；；；；；）：酱油；调味品；冰淇淋；食用香料（不包括含醚香料和香精油）；烹调食品用增稠剂；锅巴；面条；面粉；面包；咖啡调味香料（调味品）。
图片来源：引证商标一、三、五（截图自中国商标网）
5个引证商标均为佛山市海天调味食品股份有限公司注册持有，分别为不同版式的海天图文组成。其中引证商标一、三、五的核定使用范围大多围绕第30类的酱油；醋；味精等。而引证商标二、四的使用范围为第29类，类似群：：豆制品。
图片来源：引证商标二、四（截图自中国商标网）
对此，原国家工商行*管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于年7月11日作出裁定，以诉争商标的注册未构成年修正的《中华人民共和国商标法》（简称年商标法）第十三条第三款、第三十条之规定为由，对诉争商标予以维持注册。
海天味业对上述裁定不服，向北京知识产权法院起诉。
北京知识产权法院认为，诉争商标在其核定使用的“调味品、面粉”等商品上与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，判决撤销被诉裁定，并要求国家知识产权局重新作出裁定。
但国家知识产权局又对一审判决不服，上诉至北京市高级人民法院。
北京市高院在判决书中阐述道，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。
在产品类别区分层面，北京市高院指出，本案中，诉争商标在核定使用的除“面包；冰淇淋”以外的商品，与引证商标一、三、五核定使用的商品分别属于区分表第31类的、、、、、、、类似群中的商品，故分别属于类似商品。
诉争商标在核定使用的“面包；冰淇淋”商品与引证商标二、四核定使用的“豆制品”商品分别属于区分表不同类似群，且未注明构成交叉检索，故分别不属于类似商品。原审判决对此认定结论有误，本院予以纠正。
在商标本身的样式层面，北京市高院认为，判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，诉争商标的汉字“每夫”与三个引证商标的显著识别文字“海天”相比较，虽然在含义上有所区别，但是“每”系“海”的右半字体结构，“夫”比“天”仅在上字体上部多出一撇，因此在字形及整体外观上较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，故构成近似标志。
北京市高院据此认为，根据在案证据，引证商标一、三、五经过在酱油等商品上的长期使用，具有较高知名度，引证商标三曾经被认定为驰名商标。诉争商标与引证商标一、三、五若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。
因此，本案宜认定诉争商标在除“面包；冰淇淋”以外的商品上与引证商标一、三、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，与引证商标二、四分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
根据以上结论，原审判决对此认定事实有误，但是对于案件的结论并无实质影响，本院对此仅予指正。国家知识产权局的主要上诉理由不具有事实及法律依据，本院不予支持。
北京市高院最后表示，原审判决认定部分事实不当，但是适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。驳回国家知识产权局上诉，维持原判。
案例对企业的启示
从企业角度看，首要的便是做好知产布局，打好权利基础。积极通过申请注册取得确定权利保护，并维持本企业商标注册，同时持续保存有效的商标使用证据。
很多企业在因为不及时提交注册申请，或未能按时续展注册商标，或武断放弃商标续展，导致本企业权利基础丢失，不能使包含商标在内的知识产权起到有效支撑企业进一步快速发展的效果，这里离不开多部门联动和配合。
其次，防控风险，定期监测，善用工具。在建立权利保护防御的基础上，每月启动常规商标监测，对于申请中1-45类全类上的相同商标、在重点运营场景对应商品/服务类别上的高度近似商标予以严格检索，除国家知识产权局商标局常规审查的主动驳回外，企业应及时对进入初步审定公告的上述情形商标提出异议申请，阻止其取得商标专用权，以免瓜熟蒂落、养虎为患。
对于已注册商标，可以针对不同情形进行无效宣告申请或撤销三年不使用申请，并辅以其他行*确权、反不正当竞争、民事维权等多种纠纷解决途径，有策略地选择合适的维权路径。对于案件中较难把握的主观状态认定，如恶意，注意善用大数据工具进行多维度分析，帮助审查人员抽丝剥茧，准确有效地进行相关案件事实认定。
最后，企业应该化被动为主动，多场景营销。商标在内的知识产权，都服务于企业商业战略和运营。合理利用并考虑组合使用多种纠纷解决机制，降低诉争成本，争取化戾气为祥和。在侵权发生时，除了积极维权，有可能通过谈判和调解，达成企业品牌营销的有利局面，促进企业产品或服务有效快速铺开。
来源：知产行业观察、财经网
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曲延兴律师，年7月出生，山东同济律师事务所副主任，执业证号：。毕业于装甲兵工程学院机械工程专业，后自学法律，并取得律师资格。曾在部队服役24年，历任团*治处干事、副主任、师*治部组织干部科长、师*治部副主任（上校*衔）。年1月从事专职律师工作，现任中国电子商务研究中心特约研究员、烟台市法律援助爱心律师专家团成员。
自执业以来，致力于知识产权和民商法的研究，凭借其深厚的专业知识和娴熟的法律实践经验，办理了大量的民商事和经济纠纷案件，尤其在知识产权、医疗纠纷、婚姻家庭、劳动争议、公司企业等领域积累了较为丰富的办案经验。担任多家公司企业的常年法律顾问，多次参与大型项目的洽商谈判，并为顾问单位起草企业内部各项管理制度，协助企业管理及催收应收账款，处理顾问单位的债权债务纠纷。其曾经代理的专利侵权、专利权属、商标侵权、商标异议、商标行*诉讼、商业秘密、不正当竞争以及医疗纠纷案件均获得成功，其代理的确认烟台张裕卡斯特酒庄有限公司的“张裕卡斯特酒庄”商业标识不侵犯“卡斯特”注册商标专用权案入选最高人民法院发布的年中国法院50件典型知识产权案例、年度山东省法院知识产权审判十大案件第四案、年度烟台市知识产权司法保护十大案例第一案。代理的山东烟台酿酒有限公司“烟台古酿”知名商品特有名称不正当竞争系列维权案入选年度、年度烟台市十大知识产权审判案例。
曲延兴律师在执业过程中，不断学习新法律法规，丰富自己的业务知识，对当事人委托的每一项法律事务，总是事必躬亲，一丝不苟，曲延兴律师严谨缜密、兢兢业业、认真负责的工作作风，不但深受委托人的好评，也得到对方当事人的称赞。
曲延兴律师在执业过程中，还注重法学理论的研究，结合自己的实践经验，撰写了多篇法学论文，其撰写《从一起专利侵权案看公知技术抗辩的运用》、《由一起医疗损害赔偿案看医疗机构的注意义务》被评为优秀论文。
曲延兴律师始终认为，做律师应当先学会做人，律师的职责是维护法律的尊严和当事人的合法权益。曲延兴律师不是大律师，也从不敢以“大”律师自诩，但是，他却是一位值得信赖的专业律师。
曲延兴律师获得的荣誉：
年被烟台市司法局评为“烟台市法律援助先进个人”，
年被法易网评为百强公益律师和全国百强律师
年被烟台市司法局、烟台市律师协会评为“烟台市优秀律师”，
年被烟台市司法局*委评为“优秀共产*员”，
年被烟台市律师协会、胶东在线网站评为“网上问法优秀律师”
年被烟台市律师协会、胶东在线网站评为“网上问法优秀律师”
年被评为烟台市为民服务创先争优服务标兵
年被烟台市司法局*委评为“优秀共产*员”
年被烟台市司法局评为“烟台市法律援助先进个人”
曲延兴律师代理过的典型案例：
1、确认烟台张裕卡斯特酒庄有限公司的“张裕卡斯特酒庄”商业标识不侵犯“卡斯特”注册商标专用权案（案号：烟台市中级人民法院（）烟民三初字第号、山东省高级人民法院（）鲁民三终字第号），代理一审原告、二审被上诉人，代理意见：1、张裕卡斯特公司在其企业字号中使用“卡斯特”文字是善意使用，没有故意傍名牌的不正当意图，也没有突出使用李道之的注册商标“卡斯特”；2、“张裕卡斯特酒庄”标识与注册商标“卡斯特”不相近似；3、张裕卡斯特公司的“张裕卡斯特酒庄”葡萄酒不会与李道之的“卡斯特”葡萄酒产生混淆；4、李道之的“卡斯特”商标在年之前不被消费者所认知。该案例入选最高人民法院发布的年中国法院50件典型知识产权案例，年度山东省法院知识产权审判十大案件第四案，年度烟台市知识产权司法保护十大案例第一案。
2、山东烟台酿酒有限公司诉刘XX、烟台某酒业有限公司不正当竞争纠纷案（案号：烟台市中级人民法院（）烟民三初字第号），代理原告，以原告生产的“烟台古酿”系知名商品特有的名称，被告擅自使用“烟台古酿”名称构成不正当竞争，作为诉讼的依据，法院支持了原告的代理意见，判决被告刘伟江、烟台中裕酒业有限公司自判决生效之日起，立即停止其侵害原告“烟台古酿”知名商品特有名称权益的不正当竞争行为。该案入选年度烟台市知识产权司法保护十大案例第五案。
3、山东烟台酿酒有限公司诉烟台市某酒业有限公司（案号：烟台市中级人民法院（）烟民三初字第号、山东省高级人法院（）鲁民三终字第30号）代理一审原告、二是被上诉人，以原告生产的“烟台古酿”系知名商品特有的名称，被告擅自使用“烟台古酿”名称构成不正当竞争，作为诉讼的依据，法院支持了原告的代理意见，判决被告烟台市中圆酒业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告山东烟台酿酒有限公司因其侵权行为所遭受的经济损失人民币10万元。该案入选年度烟台市知识产权司法保护十大案例第三案。
4、烟台威力狮汽车服务用品有限公司诉谷歌信息技术(中国)有限公司、上海某汽车用品贸易有限公司侵犯商标权纠纷案（案号：北京市海淀区人民法院（）海民初字第号），代理原告，以被告上海路昊汽车用品贸易有限公司通过向Google搜索引擎网站支付一定费用，要求Google搜索引擎网站对其选定的“威力狮”关键字在搜索结果页的最前面投放被告确定名称的链接，该链接指向被告指定的网站，该行为构成侵犯原告的“威力狮”注册商标专用权，作为诉讼的依据，法院支持了原告的代理意见，判决被告向原告赔偿经济损失及诉讼合理支出共计5万元。
5、刘XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：烟台市芝罘区人民法院（）芝民人初字第73号民事调解书），代理原告，庭审中，被告申请医疗事故鉴定，在医疗事故鉴定中，代理人认为，被告在施行剖腹探查手术未发现穿孔的情况下应及时组织相关科室专家进行会诊，医院没有及时组织专家会诊，造成未能及早发现食管破裂，耽误了患者的最佳治疗时机，存在过错，医院的医疗行为有一定的因果关系，最后医学会的鉴定专家采纳了代理人的意见，认定为三级乙等医疗事故，经过法院调解，达成由被告赔偿原告各种费用12万元。
6、曲XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：蓬莱市人民法院（）蓬民一初字第10号民事判决书），代理原告，代理意见，本案病历虽经两级医学会的鉴定，最终鉴定结论为属于四级医疗事故，但由于鉴定时，患者的损害结果没有发现，因此，对鉴定的事故等级有异议，申请法院委托医学会进行补充鉴定，法院和省医学会均采纳了代理人的意见，补充鉴定的结论为二级丙等医疗事故。最终法院判决被告赔偿原告.66元。
7、姜XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：栖霞市人民法院（）栖民一初字第号民事判决书），代理原告，在医疗事故鉴定中，代理意见，根据患者的肺CT检查报告建议复查除外肿瘤，而经治医生在未作进一步检查的情况下就确定患者患的是冠心病，按冠心病治疗，导致患者未能及早发现肺癌，耽误了患者的最佳治疗时机，存在明显过错。医学会的鉴定结论为四级医疗事故。法院判决被告赔偿元。
8、孙XX医院医疗损害赔偿纠纷案（案号：招远市人民法院（）招民初字第号民事调解书），代理原告，庭审中，代理意见，由于患者在被告处感染乙肝，导致不能进行肾移植手术，造成患者需要承担的巨额的医疗费，医院应承担患者进行血液透析所需费用与进行肾移植手术所需费用的差额部分，经过法院调解，被告一次性赔偿原告诊疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、住宿费、护理费、部分护理依赖的长期护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗乙肝及肾病费用等各项经济损失共计元。
9、烟台张裕集团有限公司诉国家工商行*管理总局商标评审委员会商标行*案（案号：北京市第一中级人民法院（））一中行（知）初字第号），代理原告，代理意见，原告在本案中所提交的证据属于补强证据，原告不存在行*程序中拒不提供证据的情形，考虑到行*诉讼的救济价值，从节约行*相对人诉讼成本、提高行*机关审查效率以及节约司法资源避免循环诉讼的视角出发，应当采纳原告要本案中提交的新的补强证据。“解百纳”商标系张裕公司于年创设的臆造性文字商业标识，具有一定的独创性，经过张裕公司多年对该商标大范围持续的广告宣传，以及“解百纳”商标及其商品的良好品质，“解百纳”葡萄酒早已成为家喻户晓的葡萄酒品牌，可以认定为驰名商标。如果核准异议商标注册使用，将淡化原告引证商标的知名度，产生引证商标的显著性下降或信誉降低等后果，淡化了该驰名商标，不应核准注册。法院判决撤销国家工商行*管理总局商标评审委员会作出的商评字[]第号关于第号“解百纳JBN”商标异议复审裁定书，责令国家工商行*管理总局商标评审委员会于本判决生效后，就原告烟台张裕集团有限公司所提申请，重新作出裁定。
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